关于审理建设工程案件适用法律解读之--工期等的认定处理规则

摘录来源：

----最高院民事审判一庭编著《民事审判指导与参考》第78辑

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》解读与探索》

作者：肖 峰 最高人民法院第三巡回法庭主审法官

严慧勇 安徽省高级人民法院民四庭副庭长

徐宽宝 安徽省高级人民法院民四庭法官助理、助理审判员

四、工期等的认定处理规则

（一）关于开工日期的认定规则及建议

开工日期的认定对认定承包人是否存在提前竣工并奖励、是否存在工期延误并承担违约责任起到关键作用。第五条三款分别对三种情形下开工日期的认定作出规定，分别是：有开工通知载明开工日期的；虽未发开工通知，但承包人经发包人同意实际进场施工的；未发开工通知，也无证据证明实际开工日期的。《解释（一）》颁布实施以来的司法实践中，各地法院逐渐形成以开工令（开工通知）载明的日期作为开工日的较为统一的认识，如安徽高院建设工程审判指导意见（二）第三条就规定，建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。

在开工通知载明日期与合同约定的开工日期不一致时，应当如何认定开工日期？我们认为，在无开工通知载明开工日期时，通常以合同约定的开工日期为准；在开工通知载明的日期与合同约定的开工日期不一致时，因开工通知载明的日期实际上表明发包人改变合同约定的开工日期，承包人可得主张开工通知载明的日期为开工日。这里面的区别在于发包人及承包人对合同约定的开工日期有期待利益，由此可能会产生或导致一方需要承担其他法律责任，这在开工通知载明的日期早于合同约定的开工日期时表现得并不明显，在开工通知载明的日期迟于合同约定的时间时，如承包人在合同约定的时间已经准备好人员、器械进场施工，但因发包人的原因造成承包人不能进场施工的，承包人可得主张人工、机械等的损失（须有证据证明），合同约定其他违约责任的，发包人还应当按照合同约定承担违约责任。承包人未在合同约定的期限（一般是迟于约定的施工节点）进场施工的，发包人可得依据合同约定主张承包人的违约责任，不过，此时承包人可得以开工通知载明的日期实际已变更合同约定的开工日期作为抗辩理由。

（二）关于工期顺延的规则及建议

《解释（二）》第六条第一款规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工程顺延的，人民法院应予支持。该款规定实际上确认了当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证的效力，因工期顺延等事由本属于当事人意思自治范畴，有约定的自应尊重合同约定。但考虑到建筑市场发包人与承包人虽在法律面前为平等的市场交易主体，但实际上发包人（监理人受发包人委托）的地位总体上处于优势情形，对于承包人按照合同约定提起工期顺延不予理睬或拒绝确认等的情形，该款将是否存在工期顺延情形及事由是否正当的最终决定权交给了法院，体现了对交易弱势一方的关照及合理平衡双方利益的考虑。

第六条第二款规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。对于发包人在约定期限后同意工期顺延的，属于发包人对自己利益考量后处理方式，自应予以尊重。哪些情形属于承包人提出合理抗辩？我们认为：一是部分法定情形，比如发包人因未取得施工许可证或在施工过程中因存在违法违规行为而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期应作为工期顺延的事由（粤高法〔2017〕151号第19条）；二是部分客观情况，如在施工过程中因发包人原因导致水电供应不足、材料堆积等其他原因导致承包人无法继续施工的，承包人如能提供相关证据证明，工期可相应顺延；三是不可抗力，自应予以顺延。但在施工过程中，如因承包人违法施工等导致停工的，不得作为工期顺延的事由。