一、2007年12月31日前《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以前简称“办法”)第六条规定:劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。《办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。二、2008年1月1日后《劳动合同法》第四十七条第三款规定:本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。经济补偿金是劳动法的特色制度，但是假如在劳动合同解除前十二个月属于正常劳动其工资应当高于在病假期间的病假工资，此时解除合同，却适用病假工资或者最低工资标准，从公平的角度看，是无法达到公平的法律预期的，在用工期限内患病的劳动者本来要比其他劳动者更处于弱势，在经济补偿上却更加处于不利的境地，这与劳动法立法的目的和初衷都是不相符的，从保护劳动者的合法权益，应当适用该劳动者正常工作情况下的平均工资标准计算经济补偿金。三、地方相关规定1、浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?答:《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。2、《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）“关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”3、四川省高级人民法院在（2019）川民申279号案件的裁定书中明确：“本案的客观事实是，劳动关系解除前12个月，加瓦伍呷莫一直处于病假期间，虽然二滩实业公司对此并无过错，但同样地，该非正常工作状态也不是因为可归责于劳动者本人的主观事由所致，且该状态持续时间较长。经济补偿是用人单位基于所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，旨在缓解劳动关系终止对劳动者造成的巨大影响。考虑到本案的特殊情况，以及加瓦伍呷莫在此之前已在二滩实业公司工作超过十年的事实，如仅以最后阶段的病假工资作为计算基数，得出的数额将无法客观反映出加瓦伍呷莫正常的收入水平以及过往对单位作出的贡献。因此，一、二审判决认定的经济补偿数额，符合本案实际情况，适用法律尚属妥当。”综合上述情况及有关判例，并结合经济补偿金设置的本意，保护劳动者权益出发，经济补偿金基数应该是正常状态下工资计算的！欢迎各位同行探讨！

《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。具体计算方式为：首先，是计算二倍工资的起止时间。计算二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。如果用人单位自用工之日起满一年还未与劳动者订立书面劳动合同的，那么计算二倍工资截至时间至满一年的前一日。其次，是计算二倍工资的工资标准。司法实践中，二倍工资的计算标准，按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，二倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

关联公司的概念都有一定的体现。综合参考以上的法条，笔者认为关联公司应该具备以下特征：（一）绝对控制权关联企业有一个重大特征，就是相对的控制权，一般是单向的，其中一个/几个公司对另外一个/几个公司的财务和经营决策有决定权。这种绝对的支配权和操控权体现在方方面面，这些支配权和控制权的表现可能是同时存在的，也可能是单独存在的。第一表现在对公司股权的控制，即拥有公司50%乃至67%以上的股权。这种股权控制可以是直接的，也可以是间接的，可能是是显名股东，也可能是隐名股东。第二表现在公司关系上，例如通过公司章程将公司控制权固定到其他公司手中；例如母子公司之间、同一母公司的各个子公司之间。第三表现在各个企业之间全部受同一个人控制或者同一家公司控制。如法定代表人职位一致或者相关联、公司公章和营业执照掌握在某一人手中等等。（二）人格混同关联企业另外一个重要特征就是人格高度混同，《企业所得税法实施条例》第109条称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系的企业。由此可以看出，人格混同包括人员混同、财务混同、业务混同、经营场所混同、经营设备混同等等多种情形，这些混同导致公司财产无法区分，丧失独立人格，严重损害债权人利益。（三）难以拆分如何认定“难以拆分”，在法律条文上没有明确规定，在实践操作中，一般有以下几个判断因素：第一，关联企业存在相互之间的债权债务，并且债权债务复杂，难以区分，如果不进行合并处理，可能导致某一企业债权人受偿比例明显减少，影响破产程序的公平公正；第二，关联企业人格高度混同，无法区分关联企业各自的资产和负债，从而导致破产程序变得复杂甚至无法继续进行，破产程序的中止/终止都会影响债权人的利益。第三，关联企业经营业务相同，在生产、经营、销售上浑然一体，相互依存，各自分别破产将导致公司资产大量流失，严重损害公司整体所得利益。以上三点的关键所在就是无法拆分，或者强行拆分关联企业所需花费的时间、金钱成本将大大降低债权人的利益。

（二）劳动争议的司法程序选择1、仲裁根据《企业破产法》第二十条的规定在法院受理破产申请前已经立案的民事或仲裁纠纷应在管理人接管债务人的财产后继续进行。所以在企业破产受理之前就存在的劳动纠纷可以继续在仲裁机构仲裁。 2、用人单位所在地或劳动关系所在地基层法院管辖破产企业与职工之间的纠纷性质，在司法实践中存在职工破产债权确认，还是劳动争议纠纷之争。前者属于破产纠纷项下的三级案由，在破产审判庭审理，劳动仲裁不是诉讼的前置程序。后者属于劳动争议项下二级案由，在劳动争议审判庭审理，劳动仲裁是法定前置程序。3、 破产受理法院管辖职工债权确认纠纷应该由破产受理法院管辖，这里指的职工债权确认纠纷是管理人编制债权表对职工债权身份或者数额有异议的纠纷，包括债权人对债权表是否自身债权及记载内容有异议的情形，也包括债权人对债权表记载的他人债权有异议的情形。 4、司法程序选择建议《中华人民共和国企业破产法》第48条第2款规定：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。直接赋予了劳动者不经劳动争议仲裁直接起诉的权利。相对于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，在处理破产企业劳动债权方面，《企业破产法》属于特别法，按特别法优于一般法的原则，应适用《企业破产法》的规定，劳动者就劳动债权可直接向人民法院起诉，不必经过劳动争议仲裁前置程序。笔者认为在法院受理破产申请前已经立案的民事或仲裁纠纷应在管理人接管债务人的财产后继续进行；人民法院受理破产申请后，有关劳动争议，只能向受理破产申请的人民法院提起。

1、普通职工工资的认定可通过查阅财务账册、审计报告、社会保险及公积金缴纳凭证、缴纳基数、职工工资表等财务资料，确定职工解除劳动合同前12个月的工资发放情况、欠付职工工资情况、欠付社保情况、欠付公积金情况等。2、董监高工资根据《企业破产法》的规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算那如果被认定为高级管理人员，则职工债权将大打折扣。破产企业的董事、监事根据公司章程或工商登记信息可以确认。高级管理人人员在《公司法》第二百一十六条有做一个规定，但是高级管理人员的认定存在较大争议，也是破产管理人处理破产企业职工问题中较为突出的矛盾所在。笔者认为，仅根据职务名称认定高管有失公允，应结合公司内部文件、公司规模大小、公司内部组织架构、公司福利待遇、公司章程等综合作出判断。 确定董监高工资之前，应做好相关文件收集和调查工作，认定标准应统一，对拟认定为高管的人员应提前做好沟通解释工作。 3、经济补偿金经济补偿金以职工解除劳动合同前12个月的平均工资为基础，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，最多经济补偿金不超过12个月。4、不属于职工工资范畴 至于一些比较容易混淆的类目，比如承揽关系、劳务关系、委托关系、企业支付给劳动者的有关劳动保险和职工福利方面的费用以及用于劳动保护的各种支出等待遇不属于工资项目的范围。

确定职工身份和工作年限。通过调阅人事档案、职工劳动合同、财务账册、职工工资表、考勤记录等相关资料，确定是否属于破产企业的职工以及参加工作的时间，特别是在本单位的入职时间。对于关联企业之间非职工本人原因调入破产企业的，其入职时间一般应以入职关联企业的时间为本单位入职时间。界定职工身份的方式有：1、相关部门资料尽调主要向当地社会保险和医疗保险管理机构、住房公积金管理机构、劳动监察机构调取企业员工花名册及相关信息，工商部门调取企业董事监事信息等。2、企业资料翻阅主要翻阅以下企业资料：财务账册、审计报告、社会保险及公积金缴纳凭证、缴纳基数、职工工资表等。3、其他相关调查其他相关调查包括但不限于向债务人企业的法定代表人、工会、人事部门、财务部门、职工本人进行笔录调查。另外，企业的员工类型往往比较负责，如果遇到计时工、季节工、劳务工、退休返聘等特殊的用工类型，笔者建议首先依据劳动合同，若没有劳动合同的则可以参考工资表、考勤表等资料并结合企业实际情况进行判断，并无严格的标准可言。

《企业破产法》第四十八条对职工债权的构成做了简单的介绍：职工债权囊括职工在破产受理前的欠付工资、欠缴的应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险费用、各类补偿金、医疗费用、抚恤费用和伤残补助费用等。1、 职工工资 根据《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局发布的一号令）的规定，职工工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资（因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资）。 2、职工社保根据我国《社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险与基本医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳保险费。在认定职工社保是否为职工债权的构成上，笔者认为不论是职工个人缴纳部分还是公司缴纳部分，都是可以认定为职工债权的，但是应区别考虑，再可以进行补缴的情况下应优先进行补缴，而不是直接以债权的形式补偿给职工。3、经济补偿金根据《劳动法》《劳动合同法》及其司法解释的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。4、医疗费用、抚恤费用和伤残补助费用对于已参加医疗保险的企业而言，在医保范围内的职工医疗费应从医疗保险基金中支付，未为职工参保产生的或按照有关规定应当由企业支付的医疗费，应列为职工债权。伤残补助和抚恤费用系根据《工伤保险条例》，针对工伤或者工亡情况下，支付给伤残人员或死者家属的相关费用。5、其他a住房公积金。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第27条的规定，债务人根据《住房公积金管理条例》定应为职工缴存而未缴存的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。b待岗期间工资。根据《工资支付暂行规定》的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

用人单位可以进行调岗的六类情形！一、因职工伤病1.《劳动合同法》第40条第1项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可另行安排工作。2.《工伤保险条例》第36条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，由用人单位安排适当工作。3.《尘肺病防治条例》第21条规定，各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工，必须调离粉尘作业岗位，并给予治疗或疗养。4.《职业病防治法》第35条规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。二、因女职工生育1.《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。2.《女职工禁忌从事的劳动范围》第3条、第4条对女职工在孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围进行了界定，即只要相关女工属于所列岗位，用人单位应当调岗。三、用人单位与员工协商一致1.《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。其中当然包括调岗。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条规定，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。四、员工不胜任工作《劳动合同法》第40条规定：劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位。五、企业发生重大变化《劳动合同法》第41条规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同。六、劳动合同事先约定或规章制度事先规定的情形。

用人单位无需向劳动者支付解除/终止劳动合同经济补偿金的17种情形！劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的；劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的；劳动者提出，经与用人单位协商一致解除劳动合同的；劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位解除劳动合同的；劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位解除劳动合同的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位解除劳动合同的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，用人单位解除劳动合同的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正，用人单位解除劳动合同的；劳动者以欺诈的手段，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，用人单位解除劳动合同的；劳动者以胁迫的手段，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，用人单位解除劳动合同的；劳动者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，用人单位解除劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任，用人单位解除劳动合同的；劳动合同期满，用人单位维持劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订，而终止固定期限劳动合同的；劳动合同期满，用人单位提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订，而终止固定期限劳动合同的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，而终止劳动合同的；劳动者死亡，而终止劳动合同的。劳动者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，而终止劳动合同的。

（一）企业保证担保和抵押担保风险1、企业保证担保风险。根据《商业银行法》第三十六条的规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”在实践中，中小企业一般并不能享受商业银行的信用贷款优惠政策，但是中小企业的建立发展初期，十分需要资金的支持确苦于没有优质、足够的资产可以用以抵押，只能去各处寻找具有担保能力的保证人（企业或者自然人）来提供保证担保。但是企业互保本身就蕴含着相关法律风险，一旦担保或者融资企业出现危机，融资人或者担保人将不可避免地被卷入其中。2、企业抵押担保风险。中小企业在熬过创立初期各种艰苦，进入发展中期、取得一定规模后，一般情况下也就具有了可以用以抵押的资产，此时可以选择通过抵押自由资产向正规的金融机构例如银行等金融融资。但是规避了企业互保的风险并不代表企业已经完全规避了所有担保风险，抵押担保也有其本身不能避险的法律风险。企业通过抵押自有的资产向银行申请贷款，而银行为了确保债权的实现、为了保证银行自身利益不受损失，会对抵押资产详实评估并进行打折出借贷款。这样企业获得的贷款数额往往低于抵押财产的实际价，并且在实践中，银行会利用其优势地位，要求申请贷款企业出具承诺函，保障银行可以在全部价款中优先实现银行债权。银行要求企业出具此种承诺函是银行意图将其在企业抵押物之外资产的平等受偿权变更为优先受偿权，而此种行为明显损害了企业自身的利益。（二）民间融资风险1、融资成本超出企业承受范围最高人民法院出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，明确民间借贷利率应以年化24%为限，最高已支付的利息不能超过年化36%。法律规定的融资上限已经远高于银行类融资渠道。在实践中，民间借贷往往通过“砍头息”、“明股实债”等其他变形方式将利率继续往上涨。高额的利息支付，对本就资金困难的企业来说无异于雪上加霜，这加重了融资企业的经济负担，导致企业资金使用的恶性循环，如此不断的恶性循环，终将耗尽企业的全部资产，把企业推入破产的境地。2、民间融资渠道混乱民间融资渠道乱象的源头，在于民间资本的乱象。以上提到的金融体系不完善问题，民间资本投入金融机构回报率低。大量民间资本无处安放，没有规划、缺乏监管的民间资本在金融市场中野蛮生长，甚至引发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。3、其他刑事风险民间融资存在的法律风险，一是容易构成集资诈骗罪，二是容易构成非法吸收公众存款罪。企业以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额较大的行为，就容易陷入集资诈骗罪的风险当中；企业未经批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺一定期限内还本付息的行为，或者不以吸收公众存款的名义，就容易陷入非法吸收公众存款罪的风险当中，另外还有其他违法违规行为也容易被纳入到上诉两个罪名当中，此两类犯罪在中小企业中最为多见，有的企业实际控制人甚至都不知道其民间融资行为实则已经涉嫌违法。