师本领律师

目前理论与司法实践中，对于合同解除后违约金条款能否继续适用主要包括两种观点：一是否定说，认为合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力，且债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，故当事人仅能主张损害赔偿，无权请求支付违约金；二是肯定说，认为支付违约金的行为，是当事人通过预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，且《民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。我们认为，《民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。这里的违约责任当然包括合同内定的违约金。司法实践中对此问题也有明确的司法政策与司法解释。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第八条规定，“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”，其实质是认为违约金条款系当事人事先达成的、可独立于合同剩余条款之外的合意，该条款的效力不因合同权利义务终止而受到影响。另外，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。”虽然本条是关于买卖合同的规定，但其所体现出的违约金条款在效力上不因合同解除而受影响的法理，完全可以类推适用于其他类型的合同。因此，总体而言，若合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。

如果你的配偶、直系亲属及三代以内旁系亲属有下面3种情况，在政审这一环节将不会通过。1、参与过民族宗教、非法宗教、暴力恐怖等犯罪活动，且被判刑或劳动教养情况的。2、被判处死刑或者因危害国家安全罪被判刑，或者因其他犯罪正在服刑情况的。3、有犯罪嫌疑正在被政法机关侦查、控制的，或者是其他非法组织成员情况的。《公务员法》规定中，不得录用的几种情况主要还是针对考生个人，如果你报考的是普通的公务员岗位，且直系亲属的服刑期已经结束了，是不太会影响考生政审的。要注意的是，有些特殊岗位会注明其他报考条件，有拿不准的一定要提前咨询招考单位！

这个问题在目前审判实践中经常被问到，即虽然没有办理完成不动产权属变更登记手续，但是已经对不动产实施了占有，能否基于善意取得制度取得该不动产的所有权。对于善意取得所需满足的条件，《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；(二）以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。” 上述三个条件缺一不可。 因《民法典》第二百零九条第一款规定， “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外” ， 而房屋属于不动产，你善意取得某人的房屋需满足《民法典》第三百一十一条规定的“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记”之条件。因此， 虽然受让某人的房屋的时候是善意的，价格是合理的，并且已经占有了该房屋，但是由于所受让的该房屋并没有办理完成不动产权属变更登记手续，所以不能根据《民法典》第三百一十一条的规定取得该房屋的所有权。

交强险是由保险公司对被保险机动车发生事故道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，也是我国首个由国家法律规定实行的强制保险制度。在中国境内道路上行驶的机动车的所有人或管理人都应投保交强险。未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院予以支持。即：车主未投保交强险，应当在交强险限额范围内与借车人承担连带赔偿责任。律师提醒，机动车车主应注意管理好自己的车辆，及时购买相应保险，如确需出借，应严格保证车辆相关保险交纳齐全，避免在车辆出现事故后发生不必要的纠纷。除此之外，车主还应严格审查驾车人的驾驶资质以及驾车时的身体和精神状态，切记不能将车辆出借给饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的人。否则，车主因出借车辆存在过错，也需要按照法律规定承担相应的赔偿责任。

实践中，经常出现协议离婚后，一方反悔，拒绝交付离婚协议中约定的赠与房屋的情形。对此，赠与方的理由往往是根据《民法典》第六百五十八条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，主张可以无条件撤销赠与。赠与方的观点是不对的。其理由在于，离婚协议中关于房屋赠与的约定并不构成一般意义上的赠与合同。根据《民法典》第六百五十七条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”之规定，构成赠与合同的前提是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人而不要求受赠人为此付出代价或承担任何义务。具体到离婚协议中的赠与而言，实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接受赠与的情形。也就是说，离婚协议中的所谓赠与并 未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同。既然不构成赠与合同，那么一般也就不存在赠与人依据《民法典》加以撤销的可能。那么从法律角度，赠与人在离婚协议中的赠与表示应如何评价呢? 我们认为，这是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。根据《民法典》第一千零七十六条的规定，“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见”。由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割问题达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。这类离婚协议中双方主要义务表现为，受赠人配合赠与人办理协议离婚，受赠人向第三人交付房屋。在相对方已经按约定与赠与人协议解除婚姻关系的情形下，赠与人也应按约定履行给付房屋的义务。如果赠与人不履行该义务，则构成违约，离婚协议相对方有权请求法院判令其履行房屋交付义务。

在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。《民法典》第一千零六十二条第二款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。《民法典》第二百九十九条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，双方无法对共同财产划分个人份额。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，“他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额”的观点是不能成立的。《民法典》第三百零一条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”可见，在共同共有关系之下，未经全体共同共有人同意而处分共有财产，应属无效。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。

对被执行人有扶养义务的人，名下若有其它可以满足生活必需标准的房屋时，被执行人名下的“唯一住房”可供执行。“上有老下有小”也能执行？只要符合以下条件：1、被扶养人为老人的，还有其他子女可提供住房；2、被扶养人是子女的，该子女除被执行人外还有其他可提供住房的监护人。执行依据生效后，被执行人为逃避债务，转让其名下其它房屋，致使目前将要执行的房屋成为其“唯一住房”，此时该“唯一住房”可供执行。申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所抚养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣款五至八年租金。

从立法技术层面分析，所犯新罪被发现的时间不能为撤销缓刑的阻却因素 现行刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”。从立法技术层面分析，对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的。对于新罪的表述是“犯新罪”而不是“发现新罪”，对于漏罪的表述是“发现新罪”而不是“犯漏罪”，从这种立法表述的区别中，我们不难得出，该条规定的撤销缓刑的第一种情形应当是只要在缓刑考验期内犯新罪，不论是在缓刑考验期限内发现还是在缓刑考验期满后发现，都应当撤销缓刑； 从立法本意层面分析，所犯新罪被发现的时间不能为撤销缓刑的阻却因素 缓刑制度存在的合理性基础在于根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，对犯罪分子的人身危险性进行一种风险预测，并通过设置一定期限的缓刑考验期对该风险进行检测。我国刑法中规定的“适用缓刑确实不致再 危害社会”这一法定要件，便生动的体现了缓行制度设置的本意。从该层面分析，刑法第七十七条所规定的两种情形都集中体现了这样一种风险预测。如果罪犯在缓刑考验期限内再犯新罪，可以证实犯罪分子在缓刑考验期限内再犯可能性依然存在；如果罪犯在缓刑考验期限内发现漏罪，可以证实犯罪分子依然隐瞒了自己的部分犯罪事实。从立法本意来讲，无论是再次犯罪，还是隐瞒了已有的犯罪事实，都是罪犯的人身危险性依然存在的具体体现。所以，出现上述两种情形，均应撤销缓刑，这是刑法第七十七条规定的本意所在。从该角度分析，在缓刑考验期内犯新罪，不论在缓刑考验期内发现还是在缓刑考验期满后发现，都不能影响缓刑的撤销。

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定， 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。 《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》〔国办发（2007）71号〕规定， 农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。 当事人并非案涉房屋所在地的村集体经济组织成员，因此 其与村集体经济组织成员合作建造案涉房屋，并未取得案涉房屋所有权，无权获得相应赔偿。

醉酒后，经劝阻无效，发生事故死亡？四川广元市的郭先生，邀请好友李先生到家中吃饭，两人共同饮酒。饭后，李先生驾车载着儿子离开，郭先生进行了劝阻但并没有采取有效措施阻止。李先生驾车离开后，车辆驶出道路与道路右侧路灯相碰撞，造成李先生当场死亡，经鉴定，李先生属于醉酒驾驶。事发后，李先生的家属将同桌吃饭的郭先生等人起诉至法院，要求承担60%的责任，索赔60余万元。广元市利州区法院作出判决，郭先生作为饭局的组织者和酒水的提供者，明知李先生酒后要驾车离开，虽进行了劝阻，但劝阻并不彻底，因此存在过错，承担10%的赔偿责任，共计赔偿99968.4元。另外两名同桌吃饭的人，没有饮酒及劝酒行为，不承担赔偿责任。